Trata-se de Representação de Unidade Técnica, da qual conheço com fulcro no inciso VI do art. 69 da Resolução nº 136/2000.
Inicialmente, gostaria de ressaltar a qualidade do trabalho desenvolvido no âmbito da Secretaria de Macroavaliação Governamental (SEMAG), que submete à apreciação do Tribunal matéria da maior relevância, cujo deslinde poderá alterar significativamente as finanças da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Por isso, deve-se buscar o exato sentido das disposições constitucionais que tratam da repartição das receitas tributárias, mais especificamente do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.
O ineditismo da matéria - uma vez que não existe jurisprudência específica conhecida - demanda desta Corte exame minucioso do problema, o que foi feito com propriedade pela Unidade Técnica competente. Passo, então, a tecer algumas considerações que reputo indispensáveis para o deslinde da matéria.
Verifico, da leitura das peças dos autos, a existência de duas posições: a adotada pela Unidade Técnica, acompanhada pelo Ministério Público junto ao TCU, que entende que a Constituição Federal, ao mencionar, em seus arts. 157 e 158, a expressão "produto da arrecadação", impõe que as restituições e devoluções sejam custeadas pelo ente que se beneficiou da arrecadação na fonte. Mesmo tratamento deveria ser conferido à própria União, em virtude do inciso I do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
A outra, sustentada pelo douto Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional Carlos Eduardo da Silva Monteiro, é no sentido de que pertence aos Estados e Municípios o valor incidente na fonte, razão pela qual não haveria como instar esses entes a arcar com o ônus das respectivas restituições - da mesma forma, estariam corretos os valores relativos ao Fundo Social de Emergência. Tampouco seria devida eventual complementação, na hipótese de se apurar imposto a pagar na declaração de ajuste. Segundo o parecerista, "a leitura dos dispositivos constitucionais autoriza o entendimento de que toda a arrecadação procedida nos termos ali referidos, ou seja, na fonte, pertence integralmente às pessoas políticas que procedem à retenção do imposto federal. Não há na norma constitucional expressão que conduza ao entendimento de que as restituições posteriormente feitas - nem, ressalte-se, os pagamentos adicionais - pela União devam ser compensadas. Assim, a conclusão é de que o procedimento até agora adotado é absolutamente conforme a Lei Maior, não sendo a União credora - nem devedora - de Estados e Municípios, no que concerne ao imposto de renda retido na fonte pelos demais entes da Federação."
Considerando o término da vigência do Fundo Social de Emergência, passo a analisar o problema sob o prisma dos Estados e Municípios, sem embargo de ressaltar que o deslinde do feito deve ser o mesmo para a União, enquanto retentora do imposto sobre a renda de que trata o inciso I do art. 72 do ADCT.
Assiste razão ao Procurador-Geral Adjunto. A Constituição destinou aos entes ali mencionados o produto da arrecadação do imposto sobre a renda incidente na fonte sobre os pagamentos por ele efetuados. Os ajustes que decorram da legislação ordinária, efetuados quando da declaração anual, não devem afetar a posição dos entes que já retiveram o tributo na fonte, uma vez que a Constituição destina, nos arts. 157, inciso I, e 158, inciso I, o "produto da arrecadação do imposto da União sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem" (grifei).
Explico. Para a apuração do valor do imposto incidente sobre os rendimentos do trabalho a ser retido na fonte, o legislador prevê alguns fatores que devem ser considerados pelo responsável tributário, como os limites de isenção, as faixas de contribuição, as deduções por dependente, as importâncias pagas a título de alimentos, as contribuições para a previdência social. Esses fatores, como afetam a arrecadação na fonte, devem sempre ser observados pelo responsável tributário quando da retenção do tributo.
Porém, outras deduções, que são tradicionalmente permitidas pela legislação ordinária apenas quando da declaração de ajuste, como despesas médicas, despesas com instrução etc., não devem ser objeto de nenhum ajuste posterior entre União e entes federados, pois não dizem respeito ao cálculo do imposto que incide na fonte. Na maior parte das vezes, são essas deduções, cujo objetivo é assegurar o caráter pessoal e contributivo do imposto, na forma do § 1° do art. 145 da Constituição Federal, que geram os grandes volumes de restituições anuais.
Essa interpretação parece-me ser a mais correta, pois não ignora o termo "incidente na fonte", por meio do qual o contribuinte fixou com precisão a parcela da arrecadação que cabe aos entes mencionados nos arts. 157 e 158 da Constituição. De outro lado, não implica a atribuição de dupla significação ao termo "produto da arrecadação" - que também consta do art. 159 da Lei Maior -, como sugere a instrução.
De fato, "produto da arrecadação" refere-se ao resultado líquido da arrecadação - arrecadação total ajustada pelas restituições/devoluções/retificações, que podem, inclusive, resultar em arrecadação complementar. Obviamente, esse deve ser o significado tanto nos arts. 157 e 158 da quanto no art. 159 da Constituição Federal. Em relação aos dois primeiros dispositivos, implica dizer que pertence aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a arrecadação líquida do imposto de renda incidente na fonte sobre os rendimentos pagos por eles, suas autarquias e fundações. Contudo, no caso dos arts. 157 e 158, os ajustes a serem feitos na arrecadação devem referir-se exclusivamente à tributação na fonte, e não à totalidade do imposto de renda, por força do mandamento constitucional. Ajustes que não decorram da legislação relativa à retenção na fonte do imposto sobre a renda na fonte - ou seja, os ajustes que decorram da declaração anual do contribuinte, como despesa de instrução, despesa médica, etc. - não podem ser considerados para fins de apuração do "produto da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte", pelo simples fato de não se referirem à arrecadação na fonte.
Então, os ajustes que devem ser considerados para fins de obter o "produto da arrecadação" de que tratam os art. 157 e 158 da Constituição são aqueles que decorram da retenção incorreta, sem observação da legislação pertinente.
É de ressaltar que eventual incorreção dos valores retidos na fonte pode ser corrigida pelo responsável tributário nos meses que seguem ao fato gerador ou, pelo contribuinte, na própria declaração de ajuste, hipótese na qual pode-se vislumbrar uma perda financeira decorrente da não antecipação do tributo - já que não há correção de valores entre o fato gerador e o momento da apuração do tributo devido in totum.
Na situação específica dos Estados, Distrito Federal e Municípios, a retenção incorreta pode significar - caso não haja compensação entre a União e os demais entes - perda de receita para alguns entes e ganhos indevidos para outros, tendo em vista a repartição tributária de que cuida o art. 159 da Constituição.
De maneira diversa, entendeu a SEMAG e o MP/TCU, para quem os ajustes a serem feitos na arrecadação, a fim de chegar ao chamado "produto da arrecadação", incluiriam também - e principalmente - as deduções que a legislação faculta ao contribuinte no momento da declaração anual de ajuste. Ora, se assim fosse, a Constituição teria atribuído aos Estados, Distrito Federal e Municípios o produto da arrecadação da totalidade do imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos por eles.
Contudo, entendo que a Constituição, ao fazer uso expresso do termo "incidente na fonte", restringiu os acertos a serem feitos na arrecadação às hipóteses de discrepância entre a retenção efetuada e os valores devidos em face da legislação relativa à incidência na fonte.
Logo, toda a arrecadação resultante da correta aplicação da legislação que trata de incidência na fonte pertence a esses entes da Federação. Acertos que decorram da declaração anual de ajuste não podem ser considerados para fins de apuração do quantum de que tratam os arts. 157 e 158.
De igual forma, do produto da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza - a saber, toda a arrecadação, descontadas as restituições/devoluções/retificações e a parcela de que tratam os artigos 157 e 158 - 47% devem ser distribuídos para o FPE, FPM e programas de financiamento do setor produtivo.
A sistemática adotada atualmente está em conformidade com os dispositivos constitucionais. Em casos isolados, pode ser que a retenção na fonte não esteja sendo feita em consonância com a legislação ordinária - mas não há nada nos autos que indique isso. Não há falar em prejuízo decorrente dessa sistemática, pois é vontade expressa da Lei Maior. Ademais, os entes mencionados nas alíneas "a" a "c" do inciso I do art. 159 participam do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza na medida da arrecadação desse tributo, sujeitando-se a qualquer alteração promovida pelo legislador ordinário, seja para majorar, seja para reduzir a receita.
Quanto à eventual necessidade de ajuste na arrecadação efetuada na fonte, é de fundamental importância que a Secretaria da Receita Federal (SRF), no âmbito de sua competência, fiscalize os procedimentos adotados pelo responsável tributário, mormente quando este integrar órgão ou entidade da Administração direta, autárquica e fundacional dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Por essa razão, julgo suficiente expedir determinação à SRF, nesse sentido.
Resta, agora, analisar a questão sob o prisma do ordenamento jurídico anterior, com vistas a verificar a observância ou não do art. 5º do Decreto-lei nº 1.198/71, a seguir enunciado:
"Art. 5° Compete à União efetuar o pagamento da restituição do imposto de renda descontado a maior dos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios e incorporado às respectivas receitas, na forma autorizada na legislação em vigor.
§ 1° As importâncias restituídas de acordo com este artigo serão debitadas à conta da pessoa jurídica retentora do imposto no Fundo de Participação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, ou no Fundo de Participação dos Municípios, e compensadas nas respectivas quotas de participação, na forma a ser estabelecida pelo Ministro da Fazenda.".
A Carta de 1967, em seus artigos 24 e 25, previa:
"Art.24.......................................................................................
§ 1° Pertence aos Estados e ao Distrito Federal o produto da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza que, de acordo com a lei federal, são obrigados a reter como fontes pagadoras de rendimentos do trabalho e dos títulos da sua dívida pública."
"Art.25.......................................................................................
§ 2° Pertencem aos Municípios:
a)...............................................................................................
b) o produto da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza que, de acordo com a lei federal, são obrigados a reter como fontes pagadoras de rendimentos do trabalho e dos títulos da sua dívida pública."
Já o texto da Emenda Constitucional n° 1/69, dispunha de forma ligeiramente diversa:
"Art.23.......................................................................................
§ 1° O produto da arrecadação do imposto a que se refere o item IV do art. 21, incidente sobre rendimentos do trabalho e de títulos da dívida pública pagos pelos Estados e pelo Distrito Federal, será distribuído a estes, na forma que a lei estabelecer, quando forem obrigados a reter o tributo."
"Art.24......................................................................................
§ 2° Será distribuído aos Municípios, na forma que a lei estabelecer, o produto da arrecadação do imposto de que trata o item IV do art. 21, incidente sobre rendimentos do trabalho e de títulos da dívida pública por eles pagos, quando forem obrigados a reter o tributo."
A diferença entre as duas ordens constitucionais reside no fato de a Carta de 1967 atribuir aos Estados, Distrito Federal e Municípios o produto da arrecadação do imposto sobre a renda retido na fonte, ao passo que a Emenda Constitucional nº 1/69 atribuiu a esses entes o produto da arrecadação do imposto (ou seja, toda a arrecadação), sempre que houvesse determinação legal para retenção na fonte.
A Emenda Constitucional n° 17/80 inovou em relação à Emenda Constitucional nº 1/69 apenas no que respeita à apropriação dos recursos por parte de Estados, Distrito Federal e Municípios, que passou a ser imediata, conforme se depreende da nova redação conferida ao art. 23 da Constituição Federal então vigente:
"Art.23......................................................................................
§ 1° Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal o produto da arrecadação do imposto a que se refere o item IV do art. 21, incidente sobre rendimentos do trabalho e de títulos da dívida pública por eles pagos, quando forem obrigados a reter o tributo."
O art. 24, § 1°, que cuidava dos Municípios, continha idêntica disposição.
Conclui-se, portanto, que, apenas na vigência da Emenda Constitucional n° 1/69 e da Emenda Constitucional n° 17/80, era necessário o acerto de contas previsto no § 1° do art. 5° do Decreto-lei n° 1.198/71. Acerto esse que, diga-se de passagem, nunca foi efetuado, conforme as informações constantes dos autos. Possivelmente, em virtude de problemas operacionais por parte da SRF. Àquela época, os sistemas informatizados eram incipientes e as declarações anuais realizadas por meio de formulários impressos, o que dificultava sobremaneira a tarefa de identificar as diversas fontes pagadoras.
Porém, não cabe mais nenhuma determinação sobre essa matéria, uma vez que os valores eventualmente devidos pela União, ou dos quais ela fosse credora, foram alcançados pela prescrição quinqüenal de que trata o art. 1° do Decreto n° 20.910/32, a seguir transcrito:
"Art. 1° As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem."
Posteriormente, o Decreto-lei n° 4.597/1942, estendeu esse prazo prescricional às dívidas passivas das autarquias e a outras entidades estatais e paraestatais mantidas com recursos públicos.
Nesse mister, é elucidativo o Acórdão proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial n° 41.378/SP, cuja Ementa transcrevo:
"Administrativo. Prescrição quinqüenal. Ação de Município contra o Estado. A prescrição quinqüenal, prevista no art. 1°, Dec. 20.910/1932, se aplica a ação movida por uma pessoa jurídica de direito público contra outra. Recurso Especial não conhecido."
Por fim, gostaria de registrar que a questão ora tratada não se limita ao imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos aos servidores públicos. Já nas antigas Constituições, era destinado àqueles entes políticos, além do imposto incidente sobre os rendimentos do trabalho, o imposto incidente sobre os rendimentos dos títulos de dívida pública. A Constituição de 1988, ao tratar do assunto, atribuiu a essas pessoas o produto da arrecadação desse imposto, incidente na fonte, sobre os rendimentos por ela pagos, a qualquer título. Logo, sempre que houver retenção na fonte, inclusive relativo aos pagamentos efetuados à pessoa jurídica, o produto dessa arrecadação pertence ao Estado, Distrito Federal ou Município do qual se originou o pagamento .
Portanto, caso assistisse razão à SEMAG e ao Ministério Público, as dimensões do problema ora analisado seriam consideravelmente superiores àquelas constantes da instrução, pois existem, no ordenamento jurídico pátrio, diversas outras hipóteses de retenção na fonte, inclusive relativas a pagamentos efetuados à pessoa jurídica como forma de antecipação do imposto a ser apurado na declaração de rendimentos. À guisa de ilustração, cite-se o Decreto-lei n° 401/68, que, em seu art. 9°, determinava:
"Art. 9° Ficam sujeitos ao desconto do imposto de renda na fonte, à alíquota de 3% (três por cento), como antecipação do imposto devido na declaração de rendimento, os valores brutos pagos aos empreiteiros de obras, pessoas físicas ou jurídicas, pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas entidades paraestatais, sociedades de economia mista, empresas públicas e concessionárias de serviço público."
Legislação esparsa posterior promoveu alteração dessa alíquota.
Outro exemplo é o art. 64 da Lei nº 9.430/96, cuja aplicação é atualmente regulamentada pela Instrução Normativa SRF/STN/SFC n° 23/2001:
"Art. 64. Os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, estão sujeitos à incidência, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social - COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP.
...................................................................................................
§ 3º O valor do imposto e das contribuições sociais retidos será considerado como antecipação do que for devido pelo contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas contribuições.
§ 4º O valor retido correspondente ao imposto de renda e a cada contribuição social somente poderá ser compensado com o que for devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição.
§ 5° O imposto de renda a ser retido será determinado mediante a aplicação da alíquota de quinze por cento sobre o resultado da multiplicação do valor a ser pago pelo percentual de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicável à espécie de receita correspondente ao tipo de bem fornecido ou de serviço prestado."
Dessarte, entendo não haver irregularidade no procedimento adotado pela SRF quanto à devolução do imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, ou pela STN, quanto à repartição de que trata o art. 159 da Constituição. Todavia, é possível que, em casos específicos, não tratados nos autos, ocorra retenção indevida, hipótese na qual o ônus da devolução do imposto sobre a renda deve ser atribuído ao ente responsável pela retenção, bem assim a arrecadação suplementar. Isso só pode ser verificado mediante processo de fiscalização de competência do órgão arrecadador, razão pela qual entendo suficiente efetuar determinação no sentido de instar a SRF a acompanhar a atuação das entidades responsáveis pela retenção do imposto sobre a renda no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Por fim, tendo em vista a existência, nesta Corte, de Solicitação da Câmara dos Deputados (TC 013.536/2001-6) de matéria pertinente à ora examinada, proponho seja encaminhada cópia da Decisão que vier a ser proferida àquele órgão do Legislativo Federal.
Ante o exposto, com as vênias por dissentir do entendimento exarado pela Unidade técnica e pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, VOTO por que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto à deliberação deste Plenário.
Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 27 de fevereiro de 2002.

BENJAMIN ZYMLER
Relator